quarta-feira, 8 de fevereiro de 2017

ÉTICA

A palavra ética esta na boca de todos, talvez como nunca antes na história, curiosamente esta palavra é usada para justificar decisões importantes da vida daquele que fala, assim, por causa da ética justificamos a troca de governantes, a troca de cônjuge, de amigo, de empregador, de empregados etc. Muito da nossa vida social é pautada em alguma ideia de ética, ora, sendo assim, tão onipresente, seria de se esperar que todos soubessem com clareza do que se trata.
                Mas quando somos colocados contra a parede, afinal de nós, por causa da ética fazemos isso ou aquilo, então o que é? Do que se trata? Ai começam as dificuldades, afinal de contas, da mesma maneira com que usamos esta palavra, desprezamos quase que completamente o seu sentido. Uma das razões, é que a palavra ética não tem um único sentido, existem palavras assim, quando estudamos na escola ainda no primário, que manga quer dizer ao mesmo tempo um pedaço de uma camisa ou uma fruta. Se pudéssemos dar uma definição só para manga que a compreendesse como a camisa e afruta teríamos dificuldades, da mesma forma também acontece com a ética, dentro dessa complexidade encontrada na conceituação da palavra ética, nos propomos a passear debaixo deste guarda chuva de possibilidades, encontrando pacotes de sentido, ao longo da história essa palavra foi usada em muitos sentidos, e hoje não é diferente, tentaremos neste artigo, compreender essa pluralidade de sentidos da palavra ética.

PRIMEIRAS IDEIAS SOBRE ÉTICA

                Iremos nos limitar a apresentar as diversas formas de pensar a cerca da ética,  sendo este portanto, nosso objeto de estudo, buscando assim, a melhor forma de viver e de conviver com essa temática. Então, eu penso que, algumas advertências merecem alguma atenção de nossa parte.
                Quando lemos um jornal, ou conversamos com alguém, toda vez que aparece a palavra ética, esta palavra parece indicar um conjunto de regras de comportamento, eu diria que o ponto mais agudo desta percepção é justamente a expressão “código de ética”. No  final das contas isso faz acreditar, que a ética corresponderia a uma espécie de tabela, uma tabela onde teríamos todas as possibilidades de conduta humana, e em duas colunas o que seria ética e o que não seria, o que seria justo ou injusto, certo ou errado, conforme queiram entender por regras de conduta humana.
                Se a ética fosse essa tabela, o curso de ética seria um curso para ensinar como devemos viver, e um bom aluno de ética, é um aluno que decorou essa tabela, tendo por final este aluno a resposta certa sobre o comportamento no mundo social. Ora, supõe-se que o curso de ética não é isso, e porque que o curso não é isso? Porque ética não é isso, e ética não é isso por quê? Porque não existe essa tabela, e de certa maneira, todos aqueles que procuram tabelar a vida como algumas instituições religiosas costumam fazer, os códigos de condutas corporativos fazem isso, os livros de autoajuda fazem isso dentre outros exemplos.
                Todos quantos se propõe a tabelar a vida, e, portanto, dizer o que é e o que não é ético, o que é o que não é justo, o que é ou não adequado ou honesto. Estão de certa maneira inscritos num certo programa de pensamento, que permite esse tipo de conclusão.
                Este artigo tem como escopo principal, situar estes programas de pensamentos, dentro de uma história do pensamento ético, e mostrar que existem ao lado de um programa de pensamento outros programas. Pois dentro do sistema em que se escolhe, será mais fácil responder o que se deve ou não fazer com base dentro do pensamento ético.
                E é justamente isso que entendemos pelo estudo da ética dentro de um contexto filosófico contemporâneo, são uma tentativa de buscar os diversos sistemas de pensamentos pelo menos os principais, já que não seria possível falar de todos.  Por exemplo, temos os gregos, que tem uma maneira de pensar a pertinência ética de uma conduta, se baseando em um conjunto de referências que os permitem chegarem a esta conclusão, isso é aceitável ou não. O que é que iremos descobrir que aquilo que era digno de aplausos pelos gregos, era inaceitável para os cristãos, e vice versa. Porque o sistema de pensamento cristão era outro, as referências que constituem o sistema de pensamento cristão são outras, e portanto, aquilo que era muito legal, deixa de ser, naturalmente que gregos e cristãos vão povoar boa parte da história do pensamento ocidental, mas depois de 1600, começam a surgir diversas outras formas de pensar o valor ético das condutas, então surgiu com Maquiavel o pensamento pragmático, surgiu com Jeremy Bentham e Stuart Mill o pensamento utilitarista, surgiu com Kant o pensamento intencionalista, surgiu com Nietzsche o pensamento vitalista. E assim temos muitos sistemas de pensamentos que poderão ser usados para discutir o valor moral das condutas humanas, e ao chegar em um determinado momento da vida, compreenderemos que a partir do instrumental que utilizarmos o que seria certo deixará de ser, o que era errado deixou de ser e passou a ser certo, diante desse contexto a que se perguntar, e qual é a verdade?
                E a respostas já podemos apresentar desde já, nenhuma, porque da mesma forma como o homem refletiu sobre qual o melhor jeito de discutir o valor ético da conduta humana ao longo dos últimos 2.500 anos, ele continua fazendo isso hoje e continuará fazendo isso amanhã, e por tanto se não chegamos ainda a uma conclusão é porque é possível que não cheguemos nunca.
                Mas o que o estudo da ética nos apresenta, é dar–nos instrumentos pra problematizar qualquer tentativa de atribuição de valor a vida humana, ou seja, quando alguém nos falar que não podemos fazer isso ou aquilo, teremos todas as condições de perguntar porque? E rapidamente conseguiremos inscrever os argumentos em algum tipo de sistema de pensamento que o estudo da ética nos propõe.
                E rapidamente saberemos se o sistema de pensamento adotado por esta pessoa é um dos inseridos dentro do contexto histórico e filosófico, isso de certa forma nos adianta pouco, porque vivemos em um imediatismo exacerbado que nos obriga a decidir as coisas da vida, e para se chegar a decidir as coisas da vida teremos que adotar um desses sistemas de pensamento, que de forma inexorável é uma decisão única e exclusiva de cada pessoa.
                A proposta do estudo da ética não tem como escopo, ajudar na escolha de um sistema de pensamento a ser adotado pelas pessoas, acreditamos que quanto mais referências se têm mais difícil será a escolha, tanto é que quem é cristão e passou muito tempo dentro desse sistema, não encontra muita dúvida quanto a julgar determinadas situações que obviamente não se encontra dentro do sistema de pensamento cristão.

                Se vivemos dentro de um sistema de pensamentos, e sequer sabemos da existência de outro, torna-se facilitador na tomada de decisões, porque os livros de autoajuda vendem tanto? Porque de fato eles descomplexificam a vida, simplificando o que é complexo, na hora da complexidade este diz “faça isso” sem explicar muito o porque, não vem ao caso se a promessa é o sucesso, se a promessa de felicidade, se á promessa de vida boa, limite-se a fazer o que ele esta dizendo. Quase sempre o argumento dos livros de auto ajuda são os que os filósofos chamam legitimidade tradicional, é mais o menos assim, fulano de tal fez e deu certo, portanto, faça também.  

sexta-feira, 23 de setembro de 2016

Direito das Obrigações

1. Introdução. Conceito Básico: Débito e Responsabilidade.

O que significa a palavra obrigação? E juridicamente? A obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter
transitório, cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível. (GONÇALVES, Carlos Roberto) A obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável. (PEREIRA, Caio Mário da Silva) Deste conceito clássico é possível extrair os seguintes elementos da relação obrigacional:
a) o caráter transitório;
b) o vínculo jurídico com exigibilidade patrimonial;
c) a prestação exigível;
d) a relação existente entre pessoas.
O vigente Código Civil, em comparação ao anterior, promoveu importante mudança no ramo obrigacional, ao vê-lo como a parte geral da parte especial (Orlando Gomes). A clássica relação jurídica obrigacional é erigida sob dois pilares: débito (schuld) e responsabilidade (haftung) – obrigação civil ou perfeita (Brinz).

O que é o débito? 

O que é a responsabilidade? É patrimonial (Das Leis das XII Tábuas, de 450 a. C. – tábua terceira – à Lex Poetelia Papiria – 428, a. C.)? 

A responsabilidade patrimonial é ilimitada?

Vejamos o que informa o art. 391 do CC/02:
CC, art. 391: Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Necessidade de uma leitura sistemática do art. 391 do CC com os valores constitucionais: Teoria Jurídica do Patrimônio Mínimo (Luis Edson Fachin) e o Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo (Ana Paula Barcelos). Alguns exemplos de limites:a) Direito à Moradia (art. 6 da CF/88). Bem de Família (Lei 8.009/90 e arts. 1.711 e ss. do CC/02); b) Impenhorabilidades do CPC (arts. 649 e 650). Interpretação sistemática que se impõe na
esteira no art. 2, parágrafo 2 da LINDB (Barbosa Moreira): LINDB, Art. 2, parágrafo 2: § 2 A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Melhor intelecção do legislador processualista: CPC, art. 591: Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. Se a responsabilidade é patrimonial, cabe prisão civil? A CF/88 veicula duas hipóteses de prisão civil (Art. 5, LXVII): CF, art. 5, LXVII: LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Todavia, haja vista a adoção da tese da supralegalidade da Convenção de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), não mais é possível a prisão civil de depositário infiel – decisão de 03 de dezembro de 2008 (RE 349703 – Inf. 531/STF). A isto chamam alguns da convencionalização do direito civil. Hoje a questão está pacificada, persistindo apenas a prisão civil do devedor de alimentos. STF, Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. STJ, Súmula 419: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. Sabe-se que a regra geral é que débito e responsabilidade caminhem juntos. Mas seria possível se falar em responsabilidade sem débito e débito sem responsabilidade? Sim! O débito sem obrigação: obrigações naturais ou imperfeitas. CC, Art. 564: Não se revogam por ingratidão: I - as doações puramente remuneratórias; II - as oneradas com encargo já cumprido; III - as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural; IV - as feitas para determinado casamento. CC, Art. 882:
Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. Na hora da prova? 1- (TJ/AC/Adaptada). Certo ou errado? É válido e irrecobrável o pagamento espontâneo, feito por maior de idade, para cumprir obrigação de dívidas inexigíveis, como as prescritas ou as de jogo. Responsabilidade sem débito: relações de garantia. Responsabilidade patrimonial seria patrimonialização? O que é responsabilidade executória secundária? CPC, Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
[…] II - do sócio, nos termos da lei CC, Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. CC,  Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. CC. Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges. 2. A Novel Leitura do Direito Obrigacional. A Relação Jurídica Obrigacional como um Processo. Hodiernamente não mais deve ser enxergada a relação jurídica obrigacional apenas com base no débito e na responsabilidade (antiga e nominada obrigação simples). Hoje há conceito complexo, funcionalizado (vínculo dinâmico) da obrigação como um processo (Heinrich Siber, Karl Larenz e Clóvis Couto e Silva). A obrigação é o conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor. (COUTO E SILVA, Clóvis) Não há apenas direitos ao credor. O devedor também os tem, como a constituição daquele em mora. Idem sobre os deveres. Visão não mais de uma partida de tênis, mas de um jogo de frescobol. Dessa maneira, há novos elementos integrantes da relação jurídica obrigacional:
a) ordem de cooperação entre as partes;
b) deveres anexos impostos a ambas as partes;
c) cumprimento mais largo (não basta adimplir os deveres obrigacionais do contrato).
Importantes marcos de transição da relação jurídica obrigacional clássica para a atual leitura da obrigação como um processo:
- A liberdade originada na Revolução Francesa e a influência sobre a relação obrigacional. Relações obrigacionais e pacta sunt servanda;
- A intervenção estatal e a sua intensificação (constitucionalização do Direito Civil X publicização do Direito Civil);
- O papel (re)unificador da CF/88: declínio do individualismo: Novos valores para a relação obrigacional.
Evolução de uma relação obrigacional egoística para uma relação pautada em solidariedade social e dignidade humana (relação colaborativa).
A concepção atual de relação jurídica, em virtude da incidência do princípio da boa-fé, é a de uma ordem de cooperação, em que aluem as posições tradicionais do devedor e do credor.
(COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo, São Paulo: José Butschasky, 1976, p.120) Não se quer com isso negar que a relação jurídica obrigacional está destinada à satisfação do interesse do credor, mas enfatizar a necessidade de que este também deve cooperar na consecução deste fim. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.212) partir desta leitura dinâmica e social, a eticidade - através da boa-fé - e a sociabilidade - mediante a função social - ganham importante espaço como balizadores da relação jurídica obrigacional.
Na hora da prova?

2- (Cespe - Juiz Federal Substituto 5ª região/2013/Adaptada) Certo ou errado?
Inspirado na moderna doutrina alemã, o Código Civil de 2002 concebeu o direito das obrigações como um processo, do que é possível concluir que a obrigação é um processo de colaboração contínua e efetiva entre as partes, com vistas à satisfação dos interesses do credor, não prevalecendo mais, portanto, o simples estatuto formal das partes.

2.1 A Eticidade Obrigacional. A Boa-Fé.
A boa-fé objetiva (treu und glauben – lealdade e confiança) como princípio das relações obrigacionais (CC, arts. 113 e 422);
CC, Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
CC, Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
a) base constitucional (arts. 1º, III, 3º, III, e 5º) e previsão do CDC (arts. 4º, III, e 51, IV);
b) disposição de caráter abstrato e função de flexibilizar o sistema (oportunidade de adequar a decisão judicial no caso concreto às novas diretrizes do sistema obrigacional);
A boa-fé objetiva não pode ser aplicada da mesma forma às relações de consumo e às relações mercantis ou societárias, pela simples razão de que os „standards‟ de comportamento são distintos. (TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson, “A boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil”, In TEPEDINO, Gustavo – coord., Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.40)
c) a tríplice função da boa-fé objetiva (Judith Martins Costa): função interpretativa, função integrativa e função restritiva ou limitadora.
- Função Interpretativa ou de otimização dos contratos (art. 113 do CC).
CJF, Enunc. 27:
En. 27. Art. 422: na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.
- Função Integrativa ou de reequilíbrio dos contratos (art. 422 do CC - deveres de conduta, anexos, instrumentais, laterais, acessórios, de proteção ou de tutela).
Adimplir significará atender a todos os interesses envolvidos na obrigação, abarcando tanto os deveres ligados à prestação propriamente dita, como àqueles relacionados à proteção dos contratantes em todo o desenvolvimento do processo obrigacional.
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Obrigações, Salvador: JusPodivm, 2013, p.377)
Deveres de conduta são taxativos ou exemplificativos (Carneiro de Frada)? Classificação de Menezes de Cordeiro dos deveres de conduta: a) Deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade. En. 24.: Art. 422.: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação aos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. O descumprimento de tais deveres denomina-se de violação positiva do contrato ou adimplemento fraco, sendo reconhecido pelo STJ na hipótese de não observância do dever de informação: Recurso especial. Civil. Indenização. Aplicação do princípio da boa-fé contratual. Deveres anexos ao contrato.
- O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato, que são decorrência lógica deste princípio.
- O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual.
- A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa.
- A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos extrapatrimoniais somente é possível, em sede de Recurso Especial, nos casos em que o quantum determinado revela-se irrisório ou exagerado. Recursos não providos. (REsp 595631 / SC. Relatora Ministra Nancy Adrighi. 3 Turma. Julgado em:08.06.2004.) No mesmo sentido: REsp 1276311/RS. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. DJe 17.10.2011. O CJF reconhece como um dos deveres anexos o de mitigação por parte do credor - Duty to Migate the Loss ou o dever do credor de mitigar as próprias perdas:
CJF, E. 169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo Idem sobre o nemo potest venire contra factum proprium
CJF, Enunc. 362 A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.
O que são os deveres acessórios da obrigação principal (indenizar a mora)?
- Função Restritiva ou Limitadora (art. 187 do CC): CJF, Enunc. 26:
En. 26 Art. 422.: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.

Na hora da prova?
3- (Cespe – Defensor Público - TO/2013/Adaptada) Certo ou errado?.
O princípio da eticidade, paradigma do atual direito civil constitucional, funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores, tendo por base a equidade, boa-fé, justa causa e demais critérios éticos, o que possibilita, por exemplo, a relativização do princípio do pacta sunt servanda, quando o contrato estabelecer vantagens exageradas para um contratante em detrimento do outro. Aplicação: Do pré-contrato ao pós-contrato?
CJF,  En. 25 - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós -contratual. CJF,  En. 170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

2.2 A Sociabilidade Obrigacional: A Função Social.
O princípio da função social do contrato tem base constitucional, encontrando fundamento na princípio da solidariedade e na afirmação do valor social da livre iniciativa. O CC apenas consolidou, no ordenamento infraconstitucional, a ideia de que o contrato deve ser funcionalizado, i.e., elaborado e interpretado sempre de forma a não causar influência negativa no meio social, bem como observado por terceiros, dos quais se exige que „respeitem as situações jurídicas anteriormente constituídas.
(COSTA, Pedro Oliveira da, “Apontamentos para uma visão abrangente da função social do contrato”, In TEPEDINO, Gustavo – coord., Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.57)
O tema resta disciplinado no  Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Observa-se que a função social mitiga, mas não extingue, a autonomia da vontade – Enunciado En: 23.: Art. 421.: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia individual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
A relativização do alcance estrito das relações obrigacionais: tutela externa e interna do crédito. O terceiro ofendido e o terceiro ofensor.
O terceiro ofensor ou terceiro cúmplice e o exemplo da prestação se serviços.
CC, Art. 608:
Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
Outro importante caso do terceiro cúmplice: caso Zeca Pagodinho.
Ainda que a AMBEV não tenha sido signatária do contrato entre Zeca Pagodinho e Schincariol, sua conduta, ao deixar de observar o pacto da exclusividade nele contido, é potencialmente apta a gerar dano indenizável. (TJ/SP. Ac. Unâm. 7 Câmara de Direito Privado. AgInstrum. 346.344.4/8 – São Paulo. Rel. Des. Roberto Mortari. J. 31.2.2004.
O terceiro ofendido e o exemplo do seguro:
Considerando que o segurado não teria recursos para indenizar a vítima pelos danos causados, é possível condenar diretamente a seguradora a pagar à vítima o valor da indenização prevista em caso de sinistro.” (STJ, REsp.97.590/RS, rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, RSTJ 99:230)
O que seria a equivalência ou justiça contratual?
CJF, Enunc. 22:
En 22.: Art. 421.: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas
Exemplos no Código Civil de busca da Justiça Contratual:
CC, Art. 317:
Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
CC, Art. 478:
Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Súmulas do STJ que se preocupam com o princípio da justiça contratual:
STJ, Súmula 297:
Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. STJ, Súmula 302:
Súmula 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.
STJ, Súmula 308:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Boa-fé e função social: retratos de um sistema aberto.
3. Obrigação como Direito Pessoal. Como Distingui-la dos Direitos da Personalidade?

4. Obrigação como Relação Jurídica Patrimonial. Como Distingui-la dos Direitos Reais?
O que são relações jurídicas patrimoniais? O Código Civil é monista/unitário ou binário/dualista (Pietro Perlingieri)?

quinta-feira, 23 de junho de 2016

CONTINÊNCIA NO NCPC


Os arts. 56 e 57 do Novo Código tratam especificamente da continência, outra forma de modificação da competência relativa. Na continência, além da identidade entre as causas de pedir, também as partes são as mesmas, sendo que o pedido de uma demanda, por ser mais amplo, abrange o da outra.
   Nesse sentido, deve ser aplaudida a nova regra constante do art. 57 do NCPC, que não encontra correspondência no revogado CPC/73: “Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas”.
   Portanto, antes de se reunir as demandas para julgamento conjunto (art. 58), há de ser verificado se a ação continente, isto é, a mais ampla, foi proposta anteriormente à contida. Nessa hipótese, a demanda posterior deverá ser extinta sem resolução do mérito (art. 485, X).
   Essa hipótese sempre foi de litispendência parcial, conforme observação de Cássio Scapinella BUENO: “Trata-se de solução escorreita porque, bem compreendida, a hipótese é (e sempre foi) de litispendência parcial. Se, contudo, o processo que contém a ‘ação contida’ for anterior ao que contém a ‘ação continente’, ambos devem necessariamente ser reunidos para julgamento conjunto perante o juízo prevento (arts. 58 e 59). O advérbio necessariamente pressupõe, vale o destaque, competência relativa (art. 54)” (Manual de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 115).
   Tendo, a demanda contida, sido proposta anteriormente à continente, mais ampla, os processos serão reunidos para julgamento conjunto perante o juízo prevento que, segundo o art. 59 do NCPC, é o do registro ou da distribuição da petição inicial em primeiro lugar (o Novo Código também colocou uma pá de cal no conhecido conflito aparente entre as regras dos revogados arts. 106 e 219 do CPC/73).
   Dessa forma, diferentemente da conexão, na qual sempre as demandas serão reunidas para julgamento conjunto, na continência essa providência dependerá do fato de a ação continente ter sido ou não proposta anteriormente à contida.

Continue acompanhando conosco as novidades do NCPC.
Um abraço.

quarta-feira, 15 de junho de 2016

CONEXÃO NO NOVO CPC‏

 Olá!
     A conexão aparece reformulada no Novo Código de Processo Civil. Ao lado da continência e do foro de eleição, ela também é uma forma de modificação da competência relativa (art. 54).
     Segundo o art. 55, caput, do NCPC, “Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.”. Preferiu-se, corretamente, a substituição do termo “objeto”, constante do art. 103 do CPC/73, por “pedido”, muito mais técnico e coerente.
     Dessa forma, diante dos conhecidos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir), a conexão aparece entre demandas que tenham o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir (requisitos alternativos), isto é, que, no fundo, tratem da mesma relação jurídica, da mesma lide sociológica subjacente ao processo.
     Entender o porquê a conexão existe no nosso sistema processual é compreender que os jurisdicionados não podem conviver com decisões conflitantes e contraditórias diante do mesmo conjunto fático que interessa ao direito. Daí porque a principal consequência da conexão é a reunião dos processos para julgamento conjunto.
     E talvez tenha sido esse “espírito” que permitiu ao Novo Código inovar na matéria e ampliar as hipóteses nas quais, mesmo sem conexão, as demandas devam ser reunidas para decisão conjunta.
     Nesse sentido, o art. 55, §2º, é muito claro ao dispor que haverá conexão e reunião de demandas para julgamento conjunto, salvo se uma delas já houver sido sentenciada (v. Enunciado nº 235 da Súmula do STJ), também nos casos de: i) execução de título extrajudicial e ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico; e ii) execuções fundadas no mesmo título executivo.
     Ainda, o legislador decidiu ir além, prevendo, por fim, no §3º do mesmo dispositivo legal, uma regra que busca trazer ainda mais elasticidade para as hipóteses de reunião de demandas para julgamento conjunto e prestigiar, em verdade, a verdadeira essência valorativa que sempre esteve por trás dessas hipóteses, qual seja: impedir a prolação de decisões conflitantes e contraditórias envolvendo a mesma relação jurídica. 
     Assim dispõe, pois, o art, 55, §3º, do NCPC: “Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.”. Observe-se, portanto, que o Novo Código deixa expresso que não é necessário que haja conexão entre os processos, no sentido técnico-jurídico, mas tão-somente que sejam protegidos os valores da segurança jurídica, da isonomia e da confiança, este último expressamente referido no art. 927, §4º, do NCPC.
     Nas palavras de Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Maria Lúcia Lins CONCEIÇÃO, Leonardo Ferres da Silva RIBEIRO e Rogerio Licastro Torres de MELLO, “Precitado §3º do art. 55, ao permitir a reunião de causas mesmo sem que estas guardem relação de conexidade entre si, acabou por reduzir a relevância da precisão na delimitação do conceito de conexão, primando justamente por sua elasticidade, o que serve ao prestígio de sua belíssima essência: evitar a contradição entre pronunciamentos judiciais e fomentar a economia processual. (...) A mensagem legislativa é clara: se para a reunião de causas sequer exige-se obrigatoriamente a constatação da conexão (§3º do art. 55 do NCPC), evidencia-se que o órgão jurisdicional deverá ser flexível e ampliativo para fins de estabelecimento da conexão, fomentando-se o quanto possível o julgamento conjunto de demandas que de alguma forma se relacionem, evitando-se decisões conflitantes entre si.” (Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo, São Paulo: RT, 2015, p. 123).
     Por outro lado, analisando a mesma regra inovadora, importante a advertência de Luiz DELLORE: “(...) parece-nos que o dispositivo deve ser interpretado de forma restritiva, de modo a não inviabilizar o julgamento dos processos, pois a reunião de milhares de demandas acarretaria muita demora para a instrução e julgamento. Ou seja: esta inovação não se aplica a situações de massa, pois para isso existe o instrumento do IRDR.” (Teoria geral do processo, São Paulo: Forense, 2015. 
     Caberá aos operadores do direito, em especial aos advogados, tornar efetiva essa nova regra processual, atentando-se para os casos que, mesmo sem conexão no sentido técnico-jurídico, merecem julgamento conjunto em função da potencialidade de risco de prolação de decisões judiciais conflitantes ou contraditórias.
Continue acompanhando conosco as novidades do NCPC.



Um abraço.

sexta-feira, 15 de abril de 2016

Tutela provisória no Novo CPC

Hoje trataremos da tutela provisória no NCPC, mais especificamente dos aspectos gerais da tutela provisória e da tutela de urgência.
     Consagrada no Livro V da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil, à tutela provisória, gênero do qual são espécies a tutela de urgência (cautelar ou antecipada) e a tutela de evidência, são dedicados os artigos 294 a 311 (v. quadro esquemático abaixo).
     De início, verifica-se que o NCPC preferiu adotar a terminologia clássica e distinguir a tutela provisória, fundada em cognição sumária, da definitiva, baseada em cognição exauriente. Daí porque a tutela provisória (de urgência ou de evidência), quando concedida, conserva a sua eficácia na pendência do processo, mas pode ser, a qualquer momento, revogada ou modificada (art. 296).
     Ainda, cabe dizer que a competência para o seu conhecimento será do juízo da causa ou, quando requerida em caráter antecedente, ao juízo competente para o pedido principal (art. 299), podendo, o magistrado, determinar as medidas que considerar adequadas para a sua efetivação (art. 297).
   Especificamente a tutela de urgência, espécie de tutela provisória, subdivide-se, como já ressaltado, em tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar, que podem ser requeridas e concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único). Parece que, de tanto a doutrina tentar diferenciar as tutelas antecipada e cautelar, o resultado alcançado foi, em verdade, a aproximação entre essas duas tutelas jurisdicionais fundadas na urgência, isto é, na necessidade que seja dada uma solução, ainda que provisória, a determinada situação grave e que tem o tempo como inimigo.
    Nesse sentido, o art. 300, caput, do Novo Código, deixa claro que os requisitos comuns para a concessão da tutela provisória de urgência (repita-se: seja ela antecipada ou cautelar) são: i) probabilidade do direito (fumus boni iuris); e ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
     Observa-se, portanto, que o NCPC acertadamente abandonou a expressão “prova inequívoca da verossimilhança”, ainda presente no vigente art. 273 do CPC/73. Eis a conclusão estampada no Enunciado nº 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.”.
     Para a concessão da tutela de urgência, o juiz ainda poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (art. 300, §1º). Essa disposição se liga ao artigo 302, que estabelece as hipóteses nas quais, sem prejuízo de eventual indenização por dano processual, a parte beneficiária da tutela de urgência responderá pelos prejuízos que a efetivação da medida houver causado à outra parte, quais sejam: I – quando a sentença lhe for desfavorável; II – quando obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III – quando ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV – quando o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. O parágrafo único desse dispositivo ainda estabelece que a “indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”.
    Por fim, destaca-se que haverá a possibilidade de realização de justificação prévia para a concessão da tutela de urgência (art. 300, §2º) e também que a “tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (§3º).
Continue acompanhando conosco as novidades do NCPC.
Um abraço,

Tutela provisória no Novo CPC

Hoje trataremos da tutela provisória no NCPC, mais especificamente dos aspectos gerais da tutela provisória e da tutela de urgência.
     Consagrada no Livro V da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil, à tutela provisória, gênero do qual são espécies a tutela de urgência (cautelar ou antecipada) e a tutela de evidência, são dedicados os artigos 294 a 311.
     De início, verifica-se que o NCPC preferiu adotar a terminologia clássica e distinguir a tutela provisória, fundada em cognição sumária, da definitiva, baseada em cognição exauriente. Daí porque a tutela provisória (de urgência ou de evidência), quando concedida, conserva a sua eficácia na pendência do processo, mas pode ser, a qualquer momento, revogada ou modificada (art. 296).
     Ainda, cabe dizer que a competência para o seu conhecimento será do juízo da causa ou, quando requerida em caráter antecedente, ao juízo competente para o pedido principal (art. 299), podendo, o magistrado, determinar as medidas que considerar adequadas para a sua efetivação (art. 297).
   Especificamente a tutela de urgência, espécie de tutela provisória, subdivide-se, como já ressaltado, em tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar, que podem ser requeridas e concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único). Parece que, de tanto a doutrina tentar diferenciar as tutelas antecipada e cautelar, o resultado alcançado foi, em verdade, a aproximação entre essas duas tutelas jurisdicionais fundadas na urgência, isto é, na necessidade que seja dada uma solução, ainda que provisória, a determinada situação grave e que tem o tempo como inimigo.
    Nesse sentido, o art. 300, caput, do Novo Código, deixa claro que os requisitos comuns para a concessão da tutela provisória de urgência (repita-se: seja ela antecipada ou cautelar) são: i) probabilidade do direito (fumus boni iuris); e ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
     Observa-se, portanto, que o NCPC acertadamente abandonou a expressão “prova inequívoca da verossimilhança”, ainda presente no vigente art. 273 do CPC/73. Eis a conclusão estampada no Enunciado nº 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.”.
     Para a concessão da tutela de urgência, o juiz ainda poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (art. 300, §1º). Essa disposição se liga ao artigo 302, que estabelece as hipóteses nas quais, sem prejuízo de eventual indenização por dano processual, a parte beneficiária da tutela de urgência responderá pelos prejuízos que a efetivação da medida houver causado à outra parte, quais sejam: I – quando a sentença lhe for desfavorável; II – quando obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III – quando ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV – quando o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. O parágrafo único desse dispositivo ainda estabelece que a “indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”.
    Por fim, destaca-se que haverá a possibilidade de realização de justificação prévia para a concessão da tutela de urgência (art. 300, §2º) e também que a “tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” 
Continue acompanhando conosco as novidades do NCPC.

quarta-feira, 13 de abril de 2016

“Uniformização” dos prazos no Novo CPC

Para encerrar a série dos prazos mais importantes do Novo CPC, preparamos com exclusividade um quadro esquemático com os principais prazos de 15 (quinze) dias do NCPC. Repita-se mais uma vez: não se tem a pretensão de englobar todos os prazos da nova sistemática processual civil, mas sim os que julgamos mais importantes no cotidiano dos operadores do Direito.
   Como facilmente se perceberá, com o intuito de simplificar os procedimentos, os prazos de 15 dias foram muito utilizados pelo Novo Código, podendo-se, inclusive, falar em certa uniformização dos prazos processuais em 15 (quinze) dias.
   Com efeito, no âmbito recursal, por exemplo, à exceção dos embargos de declaração, que continuarão sendo opostos dentro do prazo de 05 (cinco) dias, todos os demais recursos possuem prazos para interposição e resposta de 15 (quinze) dias (v. arts. 1.003, §5º e 1.023).
   No tocante aos prazos para defesa em geral, também restaram unificados em 15 (quinze) dias (v. arts. 120, caput, 235, §1º, 335, caput, 343, §1º, 350, 351 etc.).
PRAZOS DE 15 DIAS IMPORTANTES NO NCPC
Art. 100
Prazo para que, deferido o pedido de gratuidade da justiça, a parte contrária possa oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples.
Art. 104, §1º
Prazo para que o advogado apresente procuração após a prática de ato urgente ou realizado a fim de evitar preclusão, prescrição ou decadência.
Art. 120, caput
Prazo para impugnação do pedido de assistência.
Art. 135
Prazo para que, instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o sócio citado (ou a pessoa jurídica citada, no caso de desconsideração inversa) se manifeste e requeira a produção das provas cabíveis.
Art. 138, caput
Prazo para manifestação do amicus curiaeintimado de sua admissão na demanda ou da decisão que solicitou, de ofício, a sua participação.
Art. 146, caput
Prazo para que a parte alegue impedimento ou suspeição do juiz, contado do conhecimento do fato.
Art. 235, §1º
Prazo para que o juiz ou relator representado junto ao tribunal ou ao Conselho Nacional de Justiça apresente a sua justificativa.
Art. 290
Prazo para que a parte, intimada na pessoa de seu advogado, realize o pagamento das custas iniciais, sob pena de cancelamento da distribuição da demanda.
Art. 303, §1º, I
Prazo para que o requerente, concedida a tutela provisória de urgência de natureza antecipada requerida em caráter antecedente, adite a petição inicial.
Art. 321, caput
Prazo para que o autor emende ou complete a inicial diante de decisão judicial que deve especificar com precisão o que deve ser completado ou corrigido.
Art. 335, caput
Prazo para apresentação de contestação.
Arts. 338 e 339
Prazo para que o autor altere a petição inicial a fim de substituir o réu ou incluir como litisconsorte o sujeito passivo indicado pelo réu como parte legítima (técnica processual que veio para substituir a conhecida nomeação à autoria do CPC/73).
Art. 343, §1º
Prazo para apresentação de resposta à reconvenção apresentada pelo réu na contestação.
Art. 350
Prazo para que o autor se manifeste sobre fato impeditivo, modificativo ou extintivo de seu direito (réplica).
Art. 351
Prazo para que o autor se manifeste sobre as preliminares arguidas pelo réu em contestação (réplica).
Art. 357, §4º
Prazo para que as partes apresentem rol de testemunhas, contado da decisão de saneamento e organização do processo.
Art. 364, §2º
Prazo sucessivo para apresentação de razões finais escritas (memoriais) pelo autor, réu e Ministério Público, se o caso.
Art. 401
Prazo para que o terceiro responda à intimação judicial acerca de coisa ou documento alegadamente em seu poder.
Art. 432, caput
Prazo para oitiva da parte contrária na arguição de falsidade.
Art. 437, §1º
Prazo para que a outa parte se manifeste sobre documento novo juntado aos autos.
Art. 465, §1º
Prazo para que as partes aleguem impedimento ou suspeição do perito, indiquem assistentes técnicos e apresentem quesitos, contado da intimação da decisão que nomeou o expert.
Art. 477, §1º
Prazo comum para que as partes se manifestem sobre o laudo pericial e apresentem pareceres dos seus assistentes técnicos.
Art. 511
Prazo para que o requerido apresente a sua contestação na fase de liquidação de sentença.
Art. 523, caput
Prazo para pagamento voluntário da obrigação de pagar quantia certa na fase de cumprimento definitivo da sentença.
Art. 525, caput
Prazo para apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença.
Art. 550, caput
Prazo para apresentação de contestação na ação de exigir contas.
Art. 564, caput
Prazo para apresentação de contestação nas ações possessórias.
Art. 577
Prazo para apresentação de contestação na ação de demarcação.
Art. 601, caput
Prazo para apresentação de contestação na ação de dissolução parcial de sociedade.
Art. 647, caput
Prazo comum para que as partes formulem pedido de quinhão antes da partilha.
Art. 679
Prazo para apresentação de contestação em relação aos embargos de terceiro.
Art. 683, parágrafo único
Prazo para apresentação de contestação na oposição.
Art. 695, caput e §2º
Prazo mínimo de antecedência em relação à audiência para que o réu seja citado nas ações de família (processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação).
Art. 721
Prazo comum para manifestação de todos os interessados nos procedimentos de jurisdição voluntária.
Art. 801
Prazo para que o exequente corrija a petição inicial na execução fundada em título executivo extrajudicial.
Art. 806, caput
Prazo para que o devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, satisfaça a obrigação.
Art. 915, caput
Prazo para oferecimento de embargos à execução.
Art. 917, §1º
Prazo para apresentação de impugnação em relação à incorreção da penhora ou da avaliação, por simples petição, contado da ciência do ato.
Art. 983, caput
Prazo para manifestação dos amici curiae no incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).
Art. 989, III
Prazo para apresentação de contestação pelo beneficiário da decisão objeto de reclamação.
Art. 1.003, §5º
Prazo para interposição e resposta nos recursos, à exceção dos embargos de declaração.
Art. 1.032, caput
Prazo para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional, nos casos em que o STJ entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional.

segunda-feira, 11 de abril de 2016

Cláusula geral de negociação processual no NCPC


 Bom dia! O tema de hoje é um tanto quanto instigante, polêmico, inovador e ainda pouco estudado: os negócios jurídicos processuais e, notadamente, a cláusula geral de negociação processual prevista no artigo 190 do CPC de 2015.
     O referido dispositivo legal é expresso ao dispor que: “versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”.
     Como já alertado, embora pouco detalhados pela doutrina, os negócios jurídicos processuais ganham novo colorido no sistema processual civil que está por vir. Ao lado das já possíveis e conhecidas cláusulas de eleição de foro e de distribuição convencional do ônus da prova (CPC de 1973, arts. 11 e 333, parágrafo único), o Novo CPC, além de ampliar as hipóteses de negócios processuais típicos, também institui uma cláusula geral de negociação processual, a permitir acordos procedimentais e outras convenções processuais não previstas expressamente (negócios processuais atípicos).
     Como exemplos de negócios processuais típicos, além da repetição dos já mencionados (NCPC, arts. 63 e 373, §3º), podem também ser citados: a fixação de calendário processual para a prática dos atos processuais (art. 191); a renúncia expressa da parte ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor (art. 225); a suspensão convencional do processo (art. 313, II); e a delimitação consensual das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e de direito relevantes para a decisão do mérito na fase de saneamento (art. 357, §2º).
     Mas a grande novidade está na cláusula geral de negociação processual, que amplia sobremaneira a autonomia das partes no âmbito processual, seja por meio de acordos firmados antes ou durante o processo. Permitem-se criar, nas palavras do Professor Luiz Rodrigues Wambier, ao lado do procedimento comum e dos procedimentos especiais trazidos pelo CPC de 2015, “procedimentos especialíssimos” à luz de técnicas já utilizadas na seara arbitral (palestra proferida no 2º Encontro de Processualistas sobre o Novo Código de Processo Civil promovido pelo IDC).
     Continue acompanhando conosco as novidades do Novo CPC!
Um abraço,